黨的十八屆五中全會審議通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》明確提出，要在今后5年努力實現(xiàn)法治政府基本建成的目標。法治政府要依法行政，并接受法律監(jiān)督，而作為歷史上形成的一種行政管理手段，“紅頭文件”卻屢屢錯位。
濫發(fā)文件，當心違法
法治政府的一個重要原則是依法行政，而依法行政中的“法”，除了法律外，還包括行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方性法規(guī)等。但“紅頭文件”并不包括在“法”的范疇之內。
“‘紅頭文件’是指行政法規(guī)、規(guī)章以外的，各級政府和政府部門發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令，又叫‘行政規(guī)范性文件’。廣義的‘紅頭文件’還包括各級黨委和黨的工作部門發(fā)布的規(guī)范性文件?！?nbsp;北京大學法學院教授姜明安說，由于“紅頭文件”并不屬法律法規(guī)，目前也沒有統(tǒng)一的法律對此進行調整規(guī)范，所以其違法的概率比法規(guī)、規(guī)章要高得多。
事實的確如此，媒體上經常會爆出一些讓人啼笑皆非的“紅頭文件”：江西贛州某鎮(zhèn)紀委發(fā)文件稱機關食堂飯菜放肉少，決定對相關人員通報批評并罰款；某省工商局發(fā)文要求按級別勸捐，還規(guī)定任務完成情況將與年終獎懲掛鉤；湖南某縣發(fā)紅頭文件為嫌犯請求取保候審……
前不久，有媒體報道，河南省發(fā)改委、交通廳聯(lián)合下發(fā)了《關于強化高速公路通行費征收管理規(guī)范聯(lián)網收費行為的通知》，其中規(guī)定，河南省目前使用的繳費卡有效期為24小時，如果超出24小時，按全省路網最遠端收取通行費。這份“紅頭文件”一出，立即引起很大爭議，因為在現(xiàn)行的所有法律法規(guī)、行政規(guī)章中，均找不到超時收費的法律依據?！罢詣?chuàng)了一個名詞，然后就開始收費?！边@讓社會公眾很難理解。事實上，地方大部分行政收費的依據都來源于紅頭文件，真正在法律法規(guī)中能找到依據的少之又少。
“黑頭（法律）不如紅頭，紅頭不如筆頭（領導批示）”，“紅頭文件”亂象之所以屢禁不止、屢改屢犯，其中一個重要原因就是缺乏規(guī)范的出臺流程和操作規(guī)范。在我國，有資格出臺“紅頭文件”的部門可謂不勝枚舉，從中央政府到地方政府，從國務院部門到企事業(yè)單位，甚至是鄉(xiāng)政府、村委會都可以發(fā)布“紅頭文件”。而“紅頭文件”的表現(xiàn)形式也多種多樣，通知、規(guī)定、意見、紀要都能夠納入到“紅頭文件”的范疇之中。因此，社會上普遍將“紅頭文件”視為政府的權威。
但“紅頭文件”的制定流程往往天差地別，有的規(guī)范，有的只是經過主要負責領導的圈閱，還有的甚至是一把手“拍腦袋”的決定。這種簡單的程序如何能把權力關進制度的籠子？剖析一些于法無據或者違反法律規(guī)定的“紅頭文件”的出臺細節(jié)，我們不難發(fā)現(xiàn)，制定環(huán)節(jié)的疏于管理，正是這些奇葩文件能夠“登堂入室”的重要原因。
引入司法審查是一大進步
前不久，最高人民法院發(fā)布了人民法院2015年度十大經濟行政典型案例，其中一期案例引起了社會輿論的廣泛關注。
2015年2月，江蘇省丹陽市珥陵鎮(zhèn)鴻潤超市向該市市場監(jiān)督管理局提交個體工商戶變更登記申請書，申請增加蔬菜零售項目。但市場監(jiān)督管理局認為其申請不符合丹陽市人民政府下發(fā)的《關于轉發(fā)市商務局〈丹陽市菜市場建設規(guī)范〉的通知》中的有關規(guī)定，遂決定對其變更申請不予登記。鴻潤超市不服訴至法院，請求撤銷該駁回通知書。丹陽市人民法院經審理后認為，申請辦理個體工商戶登記，申請登記的經營范圍不屬于法律、行政法規(guī)禁止進入的行業(yè)的，登記機關應當依法予以登記。市場監(jiān)管局引用的文件規(guī)定與商務部有關規(guī)定不符，也違反了市場平等準入、公平待遇的原則，依法不能作為認定被訴登記行為合法的依據。最終，法院判決撤銷涉案駁回通知書、市場監(jiān)督管理局應重新作出登記。
“值得一提的是，在這一案例中，法院適用了修改后的行政訴訟法第六十四條規(guī)定，切實貫徹了行政訴訟法的修改精神，一并審查了‘紅頭文件’。”最高法行政審判庭副庭長李廣宇說，“‘紅頭文件’針對的是不特定的公眾和市場主體，而且可以反復使用，如果‘紅頭文件’違法，危害遠比具體行政行為違法的危害要大?！?/p>
2014年，行政訴訟法迎來施行25年來的首次大修。而在修法過程中，關于“紅頭文件”能不能充當被告的問題，引起了法學界和司法實務界的強烈爭論?！靶姓V訟法規(guī)定的受案范圍局限于行政相對人受到人身權、財產權方面的侵害。要有效阻止‘紅頭文件’濫發(fā)現(xiàn)象，必須讓老百姓能起訴政府的‘紅頭文件’，接受司法審查?！苯靼脖硎?，把“紅頭文件”納入行政訴訟受案范圍，是必要的。中國政法大學副校長馬懷德也表示，20多年前制定行政訴訟法時，并沒有意識到“紅頭文件”可能成為侵犯公民權利的載體和形式，應盡快建立對抽象行政行為可以提起訴訟的制度，以此來約束“紅頭文件”。
最終，行政訴訟法中雖然沒有將“紅頭文件”列入受案范圍，但同時明確規(guī)定，公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的規(guī)范性文件不合法的可以一并請求對該規(guī)范性文件進行審查；人民法院經審查認為規(guī)范性文件不合法的，不作為認定行政行為合法的依據，并向制定機關提出處理建議。而這些規(guī)定，也被認為是“非常大的進步”。
備案審查基本確立
濫發(fā)的“紅頭文件”已經成為侵犯公民合法權利的“黑手”，但從實際國情以及現(xiàn)行行政體制的角度出發(fā)，完全取消“紅頭文件”并不現(xiàn)實。如何才能規(guī)范和管理好“紅頭文件”，使之在法律的框架內發(fā)揮好規(guī)范性文件應有的作用，而不至于錯位、越權？除了從制定文件的源頭治理外，發(fā)揮好備案審查的制度優(yōu)勢也是重要途徑。
近年來，隨著法治政府的不斷建設，“法無授權不可為”正成為政府行政的基本理念，而長期被公眾詬病、認為“于法無據”的“紅頭文件”也首當其沖，全國各地紛紛清理廢止“紅頭文件”。重慶清理規(guī)范性文件1874件，其中現(xiàn)行有效1187件，廢止687件；寧夏對現(xiàn)行有效的171件地方性法規(guī)、160件政府規(guī)章和344件規(guī)范性文件進行了清理，廢止“紅頭文件”1300余件；廣東省中山市廢止1501件，修改304件行政文件，建立起行政文件正面清單……
今年9月，國務院辦公廳印發(fā)《國務院2015年立法工作計劃》，其中明確要求，要切實加強對“紅頭文件”的監(jiān)督管理，逐步減少行政規(guī)范性文件。凡是直接影響公民、法人和其他組織權利義務的事項，原則上都要由法律法規(guī)作出規(guī)定。制定法律法規(guī)條件還不成熟、確需制定規(guī)范性文件的，要符合法律法規(guī)和國務院有關決定、命令的規(guī)定，并公開征求意見。要切實加強規(guī)范性文件備案審查工作，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件。這無疑為“紅頭文件”的清理工作又加上了重重的砝碼。
“治理‘紅頭文件’亂象，清理只是一方面，補齊監(jiān)督缺位、加強監(jiān)督力度才是治本之策?！苯靼舱f。早在2001年12月，國務院就公布了《法規(guī)規(guī)章備案條例》，2004年3月又發(fā)布《全面推進依法行政實施綱要》，明確要求：對報送備案的規(guī)章和規(guī)范性文件，政府法制機構應當依法嚴格審查，做到有件必備、有備必審、有錯必糾。目前，已經基本形成省、市、縣、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）“四級政府、三級備案”的體制框架，實現(xiàn)了縣級以上地方各級政府對其所屬工作部門和下級政府的規(guī)范性文件進行監(jiān)督。但是，由于備案審查的文件多、人手少，與“紅頭文件”無切身利益關系，缺乏“摳問題”的積極性，發(fā)現(xiàn)問題幾率較小，糾錯力度打折扣等原因，導致備案審查制度并未能發(fā)揮出應有的作用，“紅頭文件”亂象雖有所遏制，但并未根除。
黨的十八屆四中全會提出，要加強備案審查制度和能力建設，把所有規(guī)范性文件納入備案審查范圍，依法撤銷和糾正違憲違法的規(guī)范性文件，禁止地方制發(fā)帶有立法性質的文件。這無疑為清理和規(guī)范“紅頭文件”作出了頂層設計。而解決亂象的關鍵，不僅在于完善工作機制、健全監(jiān)督制度，更在于強化法治思維和法治方式在行政行為的指導性作用，將違法的可能消滅在萌芽狀態(tài)。