特邀嘉賓
董之昱 杭州市紀(jì)委監(jiān)委第七審查調(diào)查室干部
解 峰 杭州市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室干部
張鑫玲 杭州市桐廬縣人民檢察院第二檢察部主任
李國軍 杭州市桐廬縣人民法院副院長
編者按
這是一起黨員領(lǐng)導(dǎo)干部受賄后向行賄人出具借條，并制造“還款記錄”掩飾犯罪行為終被查處的典型案件。本案中，趙文虎的受賄行為表面上看是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如何抽絲剝繭查清案情？趙文虎收受施某所送200萬元后又出具了借條，該200萬元是借款還是賄賂款？之后，其又陸續(xù)歸還施某70萬元及利息，該行為如何定性？辯護(hù)人提出，趙文虎向樓某轉(zhuǎn)賬的170萬元是樓某向其融資的借款，后樓某承諾彌補(bǔ)該170萬元虧損系歸還借款，如何看待該辯護(hù)意見？我們特邀有關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
趙文虎，男，中共黨員，曾任浙江省杭州市蕭山區(qū)樓塔鎮(zhèn)鎮(zhèn)長，蕭山區(qū)靖江街道黨工委書記，蕭山區(qū)副區(qū)長，蕭山區(qū)委常委、宣傳部部長等職。
受賄罪。2012年至2019年期間，趙文虎利用擔(dān)任杭州市蕭山區(qū)副區(qū)長，蕭山區(qū)委常委、宣傳部部長的職務(wù)便利，為他人在公司經(jīng)營、項(xiàng)目承接、預(yù)撥財(cái)政補(bǔ)助資金、增加項(xiàng)目投資金額等事項(xiàng)上提供幫助，非法收受他人財(cái)物共計(jì)509萬元人民幣（幣種下同）。
其中，2014年至2015年，趙文虎利用擔(dān)任蕭山區(qū)副區(qū)長的職務(wù)便利，為浙江某控股集團(tuán)董事長施某在項(xiàng)目承接等事項(xiàng)上提供幫助。2017年6月，趙文虎通過杭州某健身管理有限公司總經(jīng)理樓某的銀行賬戶收受施某所送好處費(fèi)200萬元。因擔(dān)心被發(fā)現(xiàn)，數(shù)日后，趙文虎向施某出具了借條，又陸續(xù)通過銀行轉(zhuǎn)賬留下歸還本金70萬元及利息的記錄。
2016年，樓某將總計(jì)3500萬元資金投入上海某基金定增項(xiàng)目，其中170萬元系其替趙文虎投資代持。其間，因部分項(xiàng)目未能募集成功，樓某退資970余萬元但未告知趙文虎，使其仍持有170萬元份額。2018年，該投資項(xiàng)目爆倉導(dǎo)致全額虧損。后樓某向趙文虎承諾全額彌補(bǔ)其虧損的170萬元，趙文虎予以同意。2019年，趙文虎分兩次收受樓某所送錢款共計(jì)90萬元，截至案發(fā)，剩余80萬元未實(shí)際取得。
查處過程：
【立案審查調(diào)查】2020年12月2日，經(jīng)杭州市委同意并報(bào)浙江省監(jiān)委批準(zhǔn)，杭州市紀(jì)委監(jiān)委對趙文虎涉嫌嚴(yán)重違紀(jì)違法問題立案審查調(diào)查并對其采取留置措施。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2021年5月27日，經(jīng)杭州市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)杭州市委批準(zhǔn)，決定給予趙文虎開除黨籍處分；由杭州市監(jiān)委給予趙文虎開除公職處分。
【移送審查起訴】2021年5月27日，杭州市監(jiān)委將趙文虎涉嫌受賄罪一案移送杭州市人民檢察院依法審查起訴。
【提起公訴】2021年7月9日，杭州市人民檢察院指定桐廬縣人民檢察院以趙文虎涉嫌受賄罪向桐廬縣人民法院提起公訴。
【一審判決】2022年3月3日，桐廬縣人民法院以趙文虎犯受賄罪，判處有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金70萬元。判決現(xiàn)已生效。
趙文虎的“借款”行為表面上看是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，如何抽絲剝繭查清事實(shí)？查處該案對于整治部分領(lǐng)導(dǎo)干部違規(guī)借貸等問題有何啟示？
董之昱：2020年下半年，在收到中央巡視組移交督辦的趙文虎相關(guān)問題線索后，杭州市紀(jì)委監(jiān)委高度重視，第一時(shí)間成立專案組對趙文虎相關(guān)問題線索開展初核，在梳理趙文虎的關(guān)系網(wǎng)、資產(chǎn)網(wǎng)過程中，發(fā)現(xiàn)趙文虎家庭有異常資產(chǎn)，涉嫌受賄等嚴(yán)重違紀(jì)違法問題。經(jīng)報(bào)批后，我們對趙文虎立案審查調(diào)查并采取留置措施。
趙文虎為人謹(jǐn)慎，其為規(guī)避組織審查調(diào)查，多次與行賄人串供，將受賄款統(tǒng)一口徑為“借款”，并留存了借條及相關(guān)“還款記錄”。在被留置初期，趙文虎多次向?qū)０附M辯解其與行賄人之間是民事借貸關(guān)系，從銀行流水來看也確實(shí)像民間借貸，案件查辦一度陷入僵局。專案組及時(shí)調(diào)整方向，聯(lián)合相關(guān)信息技術(shù)保障部門，運(yùn)用數(shù)據(jù)分析系統(tǒng)，對趙文虎相關(guān)涉案數(shù)據(jù)進(jìn)行深度挖掘，發(fā)現(xiàn)趙文虎與行賄人在某些時(shí)間點(diǎn)后才有了所謂的“還款”行為，我們順藤摸瓜，很快掌握了趙文虎串供的相關(guān)證據(jù)。之后，專案組一方面固定證據(jù)，形成完整的證據(jù)鏈條，另一方面，通過開展耐心細(xì)致的思想政治工作，層層突破趙文虎等人的心理防線。最終，趙文虎交代了其通過使用他人銀行卡、出具虛假借條、制造“還款記錄”等手段收受他人賄賂的事實(shí)。
案件查辦過程中，專案組還發(fā)現(xiàn)施某得益于趙文虎的“關(guān)照”，迅速與相關(guān)涉農(nóng)項(xiàng)目的監(jiān)管部門“打成一片”，在項(xiàng)目建設(shè)過程中通過虛列成本等方式提高項(xiàng)目建設(shè)成本，致使大量國有補(bǔ)助資金流失。專案組第一時(shí)間對該項(xiàng)目建設(shè)情況進(jìn)行了審計(jì)，挽回國有損失共計(jì)1000余萬元。
解峰：趙文虎作案手法隱蔽，其長期與商人老板勾肩搭背、結(jié)成利益共同體，并意圖以民事借貸關(guān)系掩飾受賄行為。該案中，權(quán)力與資本互相勾連，嚴(yán)重破壞了親清政商關(guān)系。去年以來，杭州市紀(jì)委監(jiān)委以該案為鑒，對領(lǐng)導(dǎo)干部以個(gè)人或他人名義違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)、違規(guī)借貸等突出問題進(jìn)行了專項(xiàng)整治，部署開展了公務(wù)員違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)、違規(guī)持有非上市公司股份、違規(guī)職稱掛靠問題專項(xiàng)監(jiān)督，目前已對多名違規(guī)違紀(jì)人員給予組織處理。與此同時(shí)，杭州市紀(jì)委監(jiān)委協(xié)助市委制定了《關(guān)于規(guī)范領(lǐng)導(dǎo)干部廉潔從政從業(yè)行為進(jìn)一步推動(dòng)構(gòu)建親清政商關(guān)系的實(shí)施細(xì)則（試行）》，在行為限制中，明確領(lǐng)導(dǎo)干部政商交往的禁止性行為。出臺(tái)政商交往清單，以“正面清單”引導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)干部在服務(wù)企業(yè)、服務(wù)發(fā)展中敢于擔(dān)當(dāng)作為，以“負(fù)面清單”為領(lǐng)導(dǎo)干部劃定政商交往紅線、高壓線。通過列清單、定標(biāo)桿的形式，讓政商交往有規(guī)可依。
趙文虎收受施某所送200萬元后又出具了借條，該200萬元是借款還是賄賂款？之后，其又陸續(xù)歸還了70萬元及利息，該行為如何定性？
解峰：該200萬元系賄賂款。首先，該筆款項(xiàng)從表面上看，雙方出具了借條，后續(xù)趙文虎也歸還了部分本金及利息，極似正常的民間借貸，在定性時(shí)需透過現(xiàn)象看本質(zhì)，準(zhǔn)確區(qū)分民間借貸與受賄。一是從雙方的主觀意愿上看，施某明確表示該200萬元是基于趙文虎此前幫助其承接了相關(guān)農(nóng)業(yè)項(xiàng)目而給予的好處費(fèi)，趙文虎則是在得知施某承接項(xiàng)目獲利頗豐后，想從中“分一杯羹”，雙方一拍即合。二是從客觀行為上看，正常的民間借貸關(guān)系中，借貸雙方通常有較為穩(wěn)固的信任關(guān)系，有正當(dāng)?shù)慕杩罾碛?、有歸還的意思表示、有催討借款等行為，而本案中雙方關(guān)系是以趙文虎的職權(quán)作為媒介，出具的借條也是為了掩飾該200萬元系好處費(fèi)的事實(shí)，實(shí)際上施某從未有過催討借款行為，趙文虎也沒有真正歸還的意思表示，該筆200萬元“借款”本質(zhì)是權(quán)錢交易。綜合上述情況，該筆款項(xiàng)并非為一般的民間借款而應(yīng)認(rèn)定為賄賂款。
張鑫玲：有觀點(diǎn)認(rèn)為，趙文虎歸還施某的70萬元應(yīng)從其受賄金額中予以扣除，我院不認(rèn)同此觀點(diǎn)。根據(jù)趙文虎供述及相關(guān)證人證言，趙文虎收受200萬元賄賂款后不久就出具200萬元的借條給施某，此后又通過樓某、其父趙某的銀行賬戶轉(zhuǎn)給施某本金70萬元及利息，是希望通過借條加歸還本金、利息的形式制造民間借貸的假象，以此規(guī)避組織審查調(diào)查。
從趙文虎轉(zhuǎn)賬的情況來看，所謂的“利息支付”不僅沒有按照借條約定的利率來，支付時(shí)間、方式都比較隨意，且支付的利息額很少，不符合真實(shí)支付利息的客觀表現(xiàn)。同時(shí)，施某明確表示這些歸還的錢只是暫時(shí)由其保管，趙文虎可以隨時(shí)取回，趙文虎對此表示同意，進(jìn)一步明確了雙方行受賄合意。主觀上趙文虎對該筆70萬元沒有真實(shí)的歸還意思，客觀上其對該筆款項(xiàng)仍具有支配控制權(quán)。因此，趙文虎轉(zhuǎn)賬歸還到施某賬戶的70萬元不應(yīng)從其200萬元賄賂款中予以扣除。
案發(fā)前，趙文虎歸還了某行賄人100萬元，為何這筆數(shù)額仍計(jì)入其受賄金額？
張鑫玲：2012年至2018年，趙文虎利用擔(dān)任蕭山區(qū)副區(qū)長，蕭山區(qū)委常委、宣傳部部長的職務(wù)便利，通過向轄區(qū)內(nèi)相關(guān)人員打招呼，為某公司負(fù)責(zé)人孫某在經(jīng)營公司相關(guān)事項(xiàng)上提供幫助，收受孫某所送好處費(fèi)100萬元。2019年，趙文虎得知組織可能正對其相關(guān)問題進(jìn)行核查后，將該100萬元?dú)w還孫某。
首先，證人孫某的證言明確其向趙文虎支付100萬元，是為了感謝趙文虎對其在公司涉稅調(diào)查、親屬入職等事項(xiàng)上提供的幫助，并希望能繼續(xù)獲得趙文虎的關(guān)照。趙文虎供述表示，其在收受該筆100萬元時(shí)，明確知曉孫某支付錢款的用意。
其次，趙文虎與孫某之間對于該100萬元并無借條，亦無利息支付，雙方事實(shí)上也并未達(dá)成借款的意思表示。雖然趙文虎曾兩次向?qū)O某歸還20萬元（后均被孫某退回），但其在供述中表示，其兩次使用現(xiàn)金歸還，主要是為了試探孫某是否真心贈(zèng)送該100萬元，也為了掩飾雙方的行受賄行為，不具有真實(shí)還款的意思表示。
最后，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第二款規(guī)定，國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關(guān)聯(lián)的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響認(rèn)定受賄罪。趙文虎在得知自己可能被核查時(shí)，主動(dòng)向?qū)O某退還100萬元的事實(shí)，系其受賄犯罪既遂后對贓款的處置，不影響受賄犯罪的性質(zhì)及故意犯罪完成形態(tài)的認(rèn)定。綜上，該100萬元應(yīng)計(jì)入趙文虎的受賄犯罪金額。
解峰：根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第九條第一款規(guī)定，國家工作人員收受請托人財(cái)物后及時(shí)退還或者上交的，不是受賄。一般而言，只要在合理的時(shí)間段內(nèi)，且能夠反映出國家工作人員主觀上沒有受賄的故意，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于“及時(shí)退還或者上交”。及時(shí)不僅限于當(dāng)時(shí)當(dāng)刻，如果主觀上有歸還或者上交的意思，但因?yàn)榭陀^方面的原因未能立即歸還或者上交，在客觀障礙消除后立即歸還或者上交的，同樣應(yīng)當(dāng)理解為及時(shí)。比如本案中，如果孫某在去趙文虎辦公室時(shí)將金條等物藏于辦公桌下，趙文虎在發(fā)現(xiàn)后主動(dòng)上交紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)，則成立收受請托人財(cái)物后及時(shí)上交，不認(rèn)定為受賄。實(shí)踐中，需正確把握受賄罪這一重要出罪事由，結(jié)合主客觀因素具體問題具體分析。
辯護(hù)人提出，趙文虎向樓某轉(zhuǎn)賬的170萬元是樓某向其融資的借款，后樓某承諾彌補(bǔ)該170萬元虧損系歸還借款，如何看待該辯護(hù)意見？該筆事實(shí)中如何認(rèn)定犯罪的既遂與未遂？
李國軍：從銀行交易時(shí)間來看，2016年4月28日，趙文虎向樓某交付100萬元，樓某于5月11日將總計(jì)3500萬元資金投入上海某基金定增項(xiàng)目，5月20日，趙文虎通過他人賬戶又向樓某轉(zhuǎn)賬120萬元。該220萬元中，170萬元用于投資上海某基金定增項(xiàng)目，50萬元用于投資另一項(xiàng)目。2018年，上海某基金定增項(xiàng)目爆倉導(dǎo)致全額虧損。后樓某向趙文虎承諾全額彌補(bǔ)其虧損的170萬元，趙文虎予以同意。
審理查明，趙文虎投資170萬元是為了獲取投資收益，樓某僅是代其進(jìn)行投資。同時(shí)，趙文虎始終認(rèn)為其出資的170萬元已經(jīng)全部投入該定增項(xiàng)目，其間也向樓某詢問過該筆投資的動(dòng)向。因此，從主觀上看，趙文虎與樓某就170萬元達(dá)成的一致意思表示是代持投資項(xiàng)目，并無借款之意。雖然170萬元中部分款項(xiàng)晚于樓某支付上海某基金定增項(xiàng)目資金的時(shí)間，但在雙方已經(jīng)達(dá)成代持投資意思表示的情況下，樓某先行支付后，趙文虎再將款項(xiàng)支付給樓某，并不影響雙方代持投資法律關(guān)系的成立，加之投資鎖定期內(nèi)，趙文虎也密切關(guān)注該筆投資的收益情況，故該170萬元系趙文虎交付給樓某的投資款，且因投資失敗已經(jīng)虧損滅失，并非樓某向其融資的借款。
在此基礎(chǔ)上，樓某向趙文虎承諾彌補(bǔ)該170萬元的損失，實(shí)質(zhì)上系將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)170萬元送給趙文虎。樓某上述行為是基于趙文虎為其犯內(nèi)幕交易罪謀求司法機(jī)關(guān)從輕處理上提供幫助以及趙文虎具有領(lǐng)導(dǎo)職權(quán)，趙文虎對此系明知，雙方行賄、受賄的犯意明確。綜上，該筆170萬元應(yīng)認(rèn)定為受賄，本院對辯護(hù)人提出的辯護(hù)意見不予采納。
此外，樓某承諾由其給趙文虎補(bǔ)虧損失后，于2019年1月和4月，分兩次向趙文虎支付了共計(jì)90萬元的款項(xiàng)，尚有80萬元未支付。樓某證言證實(shí)，未能支付的原因主要是其資金緊張，如果沒有案發(fā)，待資金寬裕后，會(huì)繼續(xù)支付給趙文虎剩余80萬元，趙文虎對此表示認(rèn)同。對于尚未支付的80萬元，雙方已經(jīng)達(dá)成了行受賄合意，應(yīng)當(dāng)計(jì)入受賄數(shù)額。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二十三條的規(guī)定，已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。趙文虎因?yàn)榭陀^原因未能取得該80萬元，屬于因意志以外的原因而未能得逞，因此對該80萬元應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未遂。（方弈霏）